lunes, 9 de noviembre de 2009

USO DE LA DISCRECIONALIDAD : "EL PEZWEON"

APLICACIÓN DE LA DISCRECIONALIDAD EN LA DECISIÓN DE LA DIRECCIÓN DE SIGNOS DISTINTIVOS PARA EL CASO DE
“EL PEZWEON”


¿Es adecuada o no la decisión adoptada por la Dirección de Signos Distintivos con referencia al caso del registro de la marca “El pezweon”? ¿Se aplicó discrecionalidad racional en el caso materia de análisis? ¿Influye o no la aplicación de la discrecionalidad racional para el caso “El pezweon”?

Resolver las preguntas enunciadas podría colocar fin al conflicto que existe en la interpretación y aplicación de dispositivos legales, y la aceptación de las personas a dicho procedimiento; legitimando así la decisión.

Para dar solución a las interrogantes planteadas iniciaré determinando que tipo de discrecionalidad fue aplicada en el caso “El pezweon”, luego realizaré un contraste entre discrecionalidad y discrecionalidad racional para determinar si, para efectos del caso, debería o no proceder el registro de la marca “El pezweon”; por último expondré como influenciaría la aplicación de la discrecionalidad racional en la decisión de la Dirección de Signos Distintivos.

En el Facebook, página web de utilidad para la interacción interpersonal, se publica un cómic denominado “El pezweon” cuyo personaje es un pez de color azul y como bien afirma la Dirección de Signos Distintivos, encargada de evaluar el caso, presenta una figura irregular que podría ser entendida por el público consumidor como una figura que representa los genitales masculinos. Debido a la popularidad alcanzada en esta página web, Andrea Tataje y Carlos Banda el 20 de octubre del 2008 deciden solicitar el registro de la marca de producto, la cual fue denegada.

¿Por qué se le denegó el registro de la marca del producto constituida por el logotipo y la denominación “El pezweon”? La Dirección de Signos Distintivos aduce que según el inciso “p” del artículo 135° de la Decisión 486, Régimen Común sobre propiedad Industrial dispone: “no podrán registrarse como marcas los signos que:
Sean contrarios a ley, a la moral, al orden público o a las buenas costumbres”

La Dirección antes de emitir su decisión intentó exponer los conceptos de ley, moral, orden público, buenas costumbres. Al parecer no tenía grandes dificultades al realizarlo ya que prácticamente fue la trascripción de sentencias y otros instrumentos (definiciones dadas por la RAE, etc.).

Desde mi perspectiva lo expuesto en la sentencia solo ha quedado subsumido bajo el manto de la discrecionalidad y no, que es lo más adecuado, sobre la discrecionalidad racional; puesto que:

1. Su decisión comprende todos los supuesto de discrecionalidad: margen de libertad positiva, indeterminación normativa y ejercicio de poder fáctico y deóntico.

2. La dirección ha omitido la incorporación de elementos de racionalidad factual para la evaluación de la registrabilidad de la marca.
Considero que en ese caso la racionalidad factual es el límite más importante para determinar si se puede o no acceder a la marca.

3. A diferencia de la discrecionalidad, la discrecionalidad racional engloba los supuestos de: problema de lenguaje, reconocimiento de pluralismo y los valores y el problema de la organización jurisdiccional de controles. De esta manera se adecua mucho más a los parámetros de un Estado constitucional.

Realizando un contraste entre estas dos figuras – discrecionalidad y discrecionalidad racional- es de crítica la sentencia, en cuanto a que no se ha respetado los límites de la discrecionalidad racional para la determinación de la registrabilidad o no de la marca “El pezweon”:

A. La discrecionalidad que se puede admitir en un Estado constitucional es la discrecionalidad débil. Con respecto a este límite, al parecer la Dirección sigue la línea Dworkiniana, la cual sustenta que es posible una respuesta única correcta. En un Estado constitucional ello no es posible debido al pluralismo y los valores que en él se encuentran, no es idóneo rechazar la propuesta de racionalidad débil y de la de “no respuesta correcta”; hacer ello atentaría contra la esencia del constitucionalismo.

B. La vaguedad del lenguaje se reduce en contraste con el caso concreto. En referencia a este criterio en un primer momento se observa que la Dirección ha tratado de resolver la vaguedad del lenguaje relacionando los términos en cuestión-¿ley?, moral, orden público y buenas costumbres- con la figura y textos de la marca que pretendía su registrabilidad.

En mi opinión la vaguedad del lenguaje en contraste con el caso no puede reducirse solo a ello; considero que implica una evaluación de la ratio legis, para determinar su verdadera significación, y la vinculación de esta con el caso en discusión:
La marca tiene como finalidad proteger tanto el interés de las empresas como de los consumidores. Siguiendo solo la finalidad de la marca podría decirse que sí es posible que se acceda a la pretensión de registrar a la marca, y no cabría su prohibición ya que se ponderaría esta característica indispensable.

Sin embargo dentro del mismo análisis de discrecionalidad racionalidad con referencia al límite de la vaguedad, cabría también la evaluación de las funciones, que son: indicar la procedencia empresarial de los productos o servicios; indicar la calidad de los productos o servicios; condensar el eventual goodwill, o buena fama que gocen entre el público los productos o servicios y operar como medio de publicidad y promoción de los productos o servicios. En evaluación de estas funciones podría no resultar conveniente el registro de la marca; puesto que ésta no sería compatible con alguna de sus funciones como: indicar la procedencia y condensar la buena fama.

Un consumidor razonable podría caer en confusión, no por el texto “El pezweon”, sino por la identificación de este con lo que representa de hecho: un cómic.

C. Los principios, que se vinculan en el proceso de construcción de respuestas. Respecto a este límite, en doctrina existe todo un debate por definir el significado de “principios”. No creo conveniente manifestar que los principios son normas jurídicas, ya que no poseen características de éstas como el tener fuerza vinculante. Más adecuado me parece entender que los principios son esquemas teóricos, que nos ofrecen pautas para una aplicación más justa del derecho o para su interpretación; que pueden dotar de contenido a los enunciados jurídicos y ser declarados como obligatorios por el órgano competente.

En el caso, estos principios se encuentran en:
• El inciso “p” del artículo 135° de la Decisión 486, Régimen Común sobre propiedad Industrial dispone: “no podrán registrarse como marcas los signos que: […] Sean contrarios a ley, a la moral, al orden público o a las buenas costumbres”. Éste ha sido un principio recogido en una norma imperativa.
La Dirección se ha limitado a evaluar solo los términos subrayados para decidir si procede o no la pretensión.
Se tiene que tener en cuenta que los principios para todos los casos no tendrán siempre la misma aplicación, y al ser instrumentos que tienen como origen valores, normas o criterios sociales; éstos son variables con el tiempo.
La Comisión encargada no ha tomado en cuenta el transcurso del tiempo, colocando como fundamento de su decisión definiciones de los Tribunales internacionales, dadas entre los años de 1989 a 1997. Estas definiciones han tendido a variar de acuerdo al uso que ahora se le da a las expresión que a deducido la Dirección: “huevón”.
Hoy en el siglo XXI la expresión “huevón”, no posee el mismo impacto que hace diez o veinte años atrás.
Es así que la expresión “huevón” no contraviene el inciso “p” del artículo 135° de la Decisión 486.
• Los solicitantes del registro de la marca “El pezweon” se encuentran actuando de buena fe; porque su fin es que mediante el registro se proteja una creación realizada por ellos, se distinga y permita realizar otros tipos de usos comerciales que se destinen para con ella.

D. Las técnicas de interpretación, racionalizan o ayudan a realizar la asignación de significados. La dirección en la búsqueda del fundamento para su decisión ha venido realizando una interpretación histórica para el significado de lo expuesto en el artículo 135° de la Decisión 486.
Ésta interpretación no resulta adecuada para el caso; ya que de realizarla no solo está afectando los intereses particulares de los que solicitan el registro de la marca, sino que también afectan los intereses y el actuar social.

Una norma imperativa no puede pretender tener, para el caso, una función promocional, es decir, ser el motor de cambio social. Se tiene que diferenciar a quien corresponde la tarea de enseñanza del lenguaje; dudo mucho que este papel corresponda al ordenamiento jurídico. Por lo tanto la interpretación evolutiva debería desplazar a la histórica.

E. El contexto, como límite, incorpora elementos de racionalidad factual. En el caso de “El pezweon” al analizar el contexto se concluye que no existe impedimento para proceder al registro de la marca; porque:
• El cómic con esa denominación ya es conocido por todos aquellos que visitan el sitio web o tienen acceso al contenido del mismo; es así que lo que pretende tutelar la Dirección de Signos Distintivos carece de efectividad, ya que en la realidad se conoce el texto, el logo, y el contenido que se promociona bajo tal marca.
• Se debe considerar que el uso del Internet agiliza el proceso de comunicación; encontrándose “El pezweon” en circulación por este medio debe revaluarse lo que la Dirección busca tutelar al prohibirse la inscripción de “El pezweon”.

F. Por último, se establece el límite de la exigencia de motivación; los jueces no deciden libremente, tienen que motivar. En el caso se ha pretendido una motivación que, a opinión personal, es paupérrima que se entiende porque la Dirección solo ha empleado discrecionalidad en sentido lato.

De todo lo expuesto debo concluir que:

1. La Dirección de Signos Distintivos no empleó una discrecionalidad racional para determinar si procedía o no el registro de la marca “El pezweon”.

2. Realizando una evaluación fundamentada en una discrecionalidad racional es admisible el registro de la marca “El pezweon”, ya que en conjunto ha cumplido con los límites de la discrecionalidad débil demostrándose así que no contraviene el inciso “p” del artículo 135° de la Decisión 486, Régimen Común sobre propiedad Industrial.

3. La aplicación de la discrecionalidad racional influye no solo en las decisiones de órganos como éste, sino en todos los casos que requieran su aplicación. Está aplicación garantizará una adecuada motivación y una sensación de justicia en la comunidad.